浅析死刑的存废1

2017年7月17日南京刑事律师 http://www.lyqxmxsls.cn/

[摘要]死刑制度自古以来一直是刑法中极为重要的一部分，因死刑本身的独特性，在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。在现代文明发达的今天，绝大多数国家都反对滥用死刑，除了对少数极其残暴的犯罪分子之外，关于死刑的存废问题，在世界上还要存在多久，是不是越早取消越好，就成为了重要议题。
　　[关键词]死刑；刑法；存废
　　
　　死刑是刑罚最重的一种，不同国家不同的人还存在观点分歧，最突出的体现就是死刑的存废问题。就其阶级性而言，死刑的存置体现着统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益，它是阶级统治的工具。自1765年贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》以后，旷日持久的死刑存废之争即拉开了序幕。
　　
　　一、死刑起源与发展
　　
　　死刑是人类社会应用最久的刑罚，早在自由刑和财产刑应用前很久，死刑就存在了。关于死刑起源，学术界说法颇多。但是，无可争议的是，原始的同态复仇(或日血族复仇)是死刑产生的本源。马克思曾经清楚地提示了死刑与原始社会复仇制度之间的关系：“死刑是远古的以血还血，同态复仇习惯的表现。”从历史上考察，在氏族制度的初期，凡氏族成员受到外族侵害，都被认为是对整个氏族的凌辱，受害的氏族要对加害的氏族进行血亲复仇。在西方则有《汉谟拉比法典》之“以牙还牙，以眼还眼”等说法。随着氏族制度的逐渐瓦解，血亲复仇日益松散，逐渐被私人复仇所代替。“只不过随着国家的出现，死刑的决定权、执行权由国家享有，并且要经过一定程序。除‘死刑来自复仇’的说法外，还有‘来自战争’、‘起源于原始社会的禁忌’等多种说法，但赞同者寡。”国家建立后，私人复仇从此由国家的刑罚所代替。对此，恩格斯指出：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”
　　17世纪以来，随着启蒙思想中所倡导的人权理念的勃兴，刑罚中的死刑开始受到了前所未有的抨击和限制。1810年的《法国刑法典》只就部分政治犯罪、人身及财产犯罪规定了死刑，但到1838年则废除了对政治犯罪的死刑。1965年，英国以试行五年为条件对普通杀人犯罪废止了死刑，现已正式废止。
　　
　　二、死刑的现状
　　
　　目前世界各国对待死刑的政策不尽相同。大致上，各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型：
　　
　　(一)相对废除死刑。又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。目前相对废除死刑的国家共有18个。
　　
　　(二)绝对废除死刑。又称完全废除死刑。指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均无规定死刑。目前世界上以法律规定的形式废除死刑的国家已有近40个。
　　
　　(三)实质上废除死刑。又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行过死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下，死刑条款形同虚设。从实质意义上讲与废除死刑并无二致。目前，世界上实际废除死刑的国家已有30个。
　　
　　(四)保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。由此可见，限制或废除死刑的做法也逐渐成为世界各国刑事立法的趋势和不可逆转的潮流；不过，由于世界各国存在彼此差异较大的国情环境以及其他多种原因，故而在世界范围内对死刑存在或废止的理性探讨的争论依然没有停息。
　　
　　三、我国死刑制度的现状
　　
　　(一)现阶段我国保留死刑的必要性。由于我国现阶段的国情还不具备废除死刑制度所需要的环境和条件，这就决定了我国死刑制度的废除必然要走一条从保留、严格限制到彻底废除的理性之路。
　　1．我国现阶段不具备废除死刑的经济条件。从生产力的角度来看，现阶段我国生产力相对滞后，物质生活尚不丰富。这使人们十分注重经济因素，使人们对经济财产类犯罪的评价相当严厉，以至对此类犯罪与杀人等严重犯罪同处死刑在观念上已被大多数人接受。从预防刑的角度来说，侵犯重大经济利益的犯罪会严重损害人们赖以生存和发展的经济基础，从而间接危害人的生命权，特别是像我国这样经济基础薄弱、民众生活水平较低的国家，对人们来说如果将重大财产经济类犯罪处以死刑，可能较其他刑罚方法更容易接受。所以，为了彻底剥夺严重经济犯罪人的再犯能力和以儆效尤，死刑的存在就不失为一种具有独特预防功能的严厉威吓手段。从经济体制方面来看，我国过去长期实行的是公有制一统天下的计划经济。虽然现阶段我国经济体制已转向市场经济，但经济体制的转变不可能立竿见影地带来价值观念的根本性变革。所以无论从生产力发展水平还是生产关系的发展状况而言，我国均不具备废除死刑的经济背景。
　　2．我国现阶段不具备废除死刑的政治背景。众所周知，法制是政治民主的形式，法律制度的发展和变革与国家的民主政治息息相关，刑法的发展与变革也是如此。在我国现阶段，依法治国建设社会主义法制国家的治国方略虽然已付诸实施，但是，建设一个高度民主与法制的国家则需要相当长的过程，完全实现这个目标还需要作出巨大的努力，包括逐渐转变一些非民主政治的观念。就死刑而言，废除或保留死刑，固然是一个国家的社会物质条件是否具备的问题，但从另一角度来讲，很大程度上也是一个转变观念的话题。我国死刑在上世纪80年代以前还是一个敏感的问题，由于立法者的多方面因素的照顾和考虑或者立法观念的保守和落后，学术界要求限制死刑的呼声并没有得到重视，使97新刑法中的死刑条款并没有明显减少；而且由于我国历史传统上重刑主义的影响，我国政府在死刑方面的政策历来就是决不废除死刑，要运用死刑这一最强大刑法方法的威慑力来维护全国各族人民的政治权利及其他民主权利，所以当前情况下，要求废除死刑也是不现实的。
　　3．我国现阶段不具备废除死刑的人文背景。在我国漫长的封建社会历史长河中，历代统治者推行严刑峻罚，以达到治国平天下、遏制犯罪的目的。在统治者长期的强化下，也使民众形成了一种根深蒂固的、强烈的“杀人偿命、欠债还钱”的报应复仇的意识，甚至“杀人偿命、欠债还钱”还是至今流行的观念。因此，要淡化在死刑问题上的报应观念，并不是短期内能解决的事。总体说来，由于我国人口基数很大，社会治安情况不好，严重犯罪较多，每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大，一些西方国家总是指责我国滥用死刑，这是带有偏见的。我国关于死刑的政策，可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括，在适用死刑的问题上，我国一直保持慎重的态度。

　　4．我国现阶段不具备废除死刑的社会背景。现阶段我国还存在严重猖獗的犯罪活动，死刑的存在既能给那些猖狂的犯罪分子以最严厉最沉重的打击，同时对潜在犯罪人而言，如果废除死刑，其后果将不堪设想，所以死刑的存在既可起到有效遏制犯罪之功效，又能避免因废除死刑而带来的种种不利局面。死刑在我国有着深厚的社会心理基础。几千年来，我国统治者对死刑的运用一直非常重视，尤其在奴隶社会和封建社会，死刑更是刑罚体系中的重要刑种。时至今日，这种重刑主义的思想乃至复仇、报应观念在我国仍经久不衰，即使对立法者也不例外，对民众来说，死刑已被大家从心理上接纳、承认。因此如果突然废除死刑，可能会导致局面失控，尤其是我国这样多民族多人口的国家。只有保证刑罚之强大威慑力，尤其是死刑的最大威慑作用，方能保证国家社会的稳定与发展。鉴于此，我国在死刑问题上不能操之过急，而是依据国情、形势、环境的发展需要予以保留。
　　
　　(二)死刑在我国终将被废除。死刑是从原始社会血腥的血亲复仇制度的遗留演变而来的产物，它必然随着人类文明的发展而废止。虽然现阶段我国不具备废除死刑的条件，但是，从发展的、历史的和世界的角度来看，死刑在我国也终将被废除。这是因为：
　　1．废除死刑是国际大环境的要求。随着人权运动的兴起以及人权思想的传播，逐渐地废除死刑已成为世界各国刑事立法的发展方向，成为一种世界性的趋势和潮流，而且国际合作领域也竭力促进废除死刑的运动。所以，保留死刑既有损于我国的大国形象，又不利于我国与他国及国际社会的正常交往，并且在世界经济一体化的今天，也成为影响我国改革开放和经济发展的因素之一。因此，从国际环境来看，我国终将走向废除死刑的道路。
　　2．经济的快速发展与对外开放的不断深化，也必然促使中国汇入废除死刑的世界潮流。经济基础决定上层建筑，中国现阶段经济发展的成绩是举世瞩目的，随着我国经济的飞速发展，人们的世界观、价值观也会随着物质文明程度的提高而发生变化，人们就有可能重新来关注、审视和思考剥夺生命权的死刑制度，从而就有可能形成珍惜个体生命的价值观念，形成相对理性的刑罚价值观念，使废除死刑的阻力得以减少而压力得以增强。
　　3．死刑违反人道主义原则。贝卡利亚在首倡废除死刑之时，曾声称“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。尽管他并未具体论证死刑的不人道性何在，但他却把死刑的不人道性作为废除死刑的重要理由。众所周知，生命权是人生来就具有的权利，神圣而不可侵犯，而死刑所剥夺的就是人的生命权。所以，以剥夺生命为唯一内容的死刑是对人性和人权的否定，是对人权的严重践踏。人的生命除自然消灭外，无论是他人剥夺，还是法律剥夺，都是残酷的，违反人道主义原则的。四、我国死刑制度的完善
　　
　　在我国当前及今后相当长的一段时期内，废除死刑的社会物质生活条件尚不具备，而运用死刑惩罚极少数罪大恶极的犯罪分子，则是切实保卫国家安全和人民利益、保障社会主义现代化建设顺利进行的必要手段。从防止错杀、尊重人的生命权利、推进刑罚的文明与进步以及建设有利于市场经济发展的宽松环境等诸方面看，尽量减少死刑的立法，应当成为我国现行刑法完善死刑制度的一个主导动向；而扩张死刑的观点既不符合党和国家关于“保留死刑，限制适用，严禁错杀”的死刑政策，在实践和理论上也是缺乏根据的，应当予以严正的否定评价。事实上，死刑并非控制和预防犯罪的唯一手段，更不是最佳、最必要的手段。正视我国现行刑法中死刑立法过于宽泛的局面，尽可能地限制和减少死刑罪名及其适用数量，不仅符合当今世界限制死刑适用并在条件成熟时最终废止死刑的先进刑罚思想和发展趋势，而且也是对我国现行立法中死刑虽然广泛适用、但实际收效甚微之实践进行理性思考的应有结论。
　　在具体的完善上，可从以下几个方面人手：
　　
　　(一)减少死刑的数量。首先是减少刑法分则中规定死刑的条款。减少死刑总是有一定范围的，如果减少，就应减少没有被害人的非暴力犯罪的死刑，大部分经济犯罪不涉及暴力，不宜适用死刑，还有一些非暴力犯罪，如传授犯罪方法罪，既不涉及暴力，又无直接被害人，完全可以不适用死刑。另外，我国刑法在立法技术上还应作重大改革，不应把很多犯罪中的杀人情节都按故意杀人来处罚。这样一来，可以减少刑法中“死刑”二字的出现次数，更加明确了我国刑法中死刑适用的犯罪的种类。还有，对于一些司法实践中实际很少有被判处死刑的罪名取消死刑，这对打击犯罪的影响并不大，但对提高我国的国际声誉的作用却是巨大的。其次，减少适用死刑的数量。在这方面，其实我国建国以来的刑事政策一直都在追求这个目标。我国在适用死刑的政策上，一直都在“坚持少杀”、“可杀可不杀的不杀”，这是一贯的政策。虽然这一政策在不同历史时期坚持的力度不同，但可以说，一直是发挥作用的。现在，在司法实践中，被害人有明显错误的激情杀人和故意伤害致人死亡往往都不适用死刑，这是我国刑事司法轻刑化的可喜进展，这一趋势应该坚持并得到提倡。
　　
　　(二)调整我国刑罚的整体结构。我国刑法中规定的刑罚分为主刑和附加刑。其中主刑有五种，由轻到重依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。在有期徒刑、无期徒刑和死刑之间，存在着刑罚轻重的不协调。有期徒刑最高15年，数罪并罚也只有20年，罪犯服完一半刑期就可能释放；无期徒刑名义上是终身监禁，但罪犯服刑满10年就可能假释；接下来的死刑，有一个缓期二年执行，如果被判死缓，一般都会减为无期徒刑，有的还会减为有期徒刑。这就造成死刑立即执行高高在上，其他所有刑罚都望尘莫及的情况。从死刑到死缓以至下面的无期徒刑之间存在着很大的真空，给准确量刑造成了困难，有时甚至是不得不适用死刑。一个比较好的方案是将有期徒刑数罪并罚的最高限制提高为25年或30年。对无期徒刑必须服刑满25年或30年才得假释，对死刑缓期二年执行只能减为终身不得假释的无期徒刑，死刑立即执行保持不变。这样一来，对严重犯罪量刑的选择余地就更大了，严重犯罪的量刑也有了梯次，不必动辄就用死刑立即执行，罪刑相适应原则也会得到更多的表现。
　　
　　(三)调整死刑的适用范围。从我国情况看，废除死刑并不是朝夕之间的事，必须有一个相当长的历史过程，应逐步消除障碍，为最终废除死刑创造条件。反映到立法上，应从刑法总则性规定人手，通过完善死刑适用的原则、对象条件、死刑执行制度及死刑复核程序等内容，严格限制和减少死刑的适用。同时分则条款切实贯彻总则死刑立法精神与条件，将死刑的适用范围严格限制在某些特别严重的危害国家安全罪，某些特别严重的危害公共安全罪，侵犯人身权利、涉及人身权利的特别严重的暴力犯罪，特别严重的毒品犯罪，危害特别严重的贪污贿赂犯罪，危害特别严重的战时军职犯罪以及某些特别严重的国际犯罪这几类犯罪中。同时对除以上犯罪外的一些并不严重的犯罪应限制其适用。而对经济犯罪的死刑则予以取消。在此基础上，通过总则与分则规定相结合的方式，有效地对死刑立法予以控制。

　　
　　(四)限制死刑的适用对象。《公民权利和政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件规定对审判时怀孕的妇女、犯罪时不满18岁的未成年人、政治犯和被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，这些规定已被许多国家采纳，从而使死刑的适用对象受到严格限制。对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18岁的未成年人不适用死刑，这在1997年修订后的刑法中已有明确规定。不必多说。对于政治犯是否适用死刑，笔者认为应该区别对待：如果是政治犯同时又实施、参加、组织、策划、指使其他普通刑事犯罪，如爆炸、杀人等，其普通刑事犯罪行为应单独定罪，可以适用死刑；如果是单纯的政治犯，不涉及其他普通刑事犯罪，就可以不适用死刑，这也是国际通行做法。对于被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，笔者认为完全可以规定人我国刑法。对年迈者的特别照顾，我国古已有之，在封建社会，对年迈者不可刑讯。现在将被指控犯罪时已满70岁的不适用死刑规定人《刑法》，对我国的司法实践不会有太大影响，因为实践中遇到已满70岁的人被指控犯罪的人本来就很少，这有助于改善我国的国际形象，对我国的法制又没有什么冲击。因此，规定此条应尽快列入日程。
　　
　　(五)统一死刑复核权的行使。根据刑法规定死刑的复核权属于最高人民法院，但为了适应同严重刑事犯罪作斗争的需要，全国人大常委会曾将部分死刑核准权下放到高级人民法院。实践证明，死刑复核权的下放对于及时惩治严重的刑事犯罪活动、震慑犯罪、保护人民、维护社会治安、促进经济发展曾发挥了重大作用。但也应看到，死刑核准权下放在程序上为死刑适用范围的扩大开了一个缺口。为保证严格控制死刑的适用及判决的正确性，建议将死刑核准权统一收归最高人民法院。
　　
　　(六)完善死刑缓期执行制度。司法实践认为，对具备自首、立功等法定的从轻情节，或犯罪的动机、手段、犯罪后态度等主客观因素证明，尽管罪行极其严重，但尚有挽救、改造可能的犯罪人，可适用死缓。为严格控制，建议立法上予以明确。同时死缓也应由最高人民法院核准，通过严格的程序，从制度上堵塞这一漏洞。
　　
　　五、结语
　　
　　死刑作为最古老的刑罚手段，无论在哪个国家都要经历从滥用到慎用、从苛酷到轻缓直至废除的过程，这一过程是历史发展的必然趋势。目前废除死刑已经成为一种国际潮流，死刑正逐步退出历史的舞台。我国现行死刑制度的存在并不是偶然的，是在充分借鉴中华民族优秀传统文化并且吸收国际先进理念的基础上形成的。但是，我们应该从立法、司法上严格限制死刑的适用，减少死刑的适用。这既符合我国的国情，也顺应目前的国际趋势。同时，我们也应该坚信，随着我国物质文明和精神文明的高度发达，我国最终必将跨入废除死刑国家的行列。