强奸罪情节恶劣的认定共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸？

2020年12月29日南京刑事律师 http://www.lyqxmxsls.cn/

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强奸罪情节恶劣的认定

　　一、如何认定强奸罪情节恶劣

　　对于强奸妇女、奸淫幼女;情节恶劣;的认定，目前尚无司法解释予以明确，一般由司法机关酌情予以认定。既然刑法将;情节恶劣;与.第236条第3款的其他加重情节相并列，认定;情节恶劣;的标准，亦应当与第236条第3款第至项所列情节的严重性相当。司法实践中，认定是否构成 ;情节恶劣;，一般要结合犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段、犯罪持续的时间、地点、次数等犯罪情节进行综合判断。

　　第25条虽然没有对;情节恶劣;作出明确规定，但从七个方面规定了强奸、猥亵未成年人犯罪更要依法从严惩处的情形，包括：

　　对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的;

　　进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

　　采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

　　对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的;

　　猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

　　造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

　　有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

　　以上七项均是酌定从重处罚情节，单独某一项内容可能达不到;情节恶劣;的认定，但若同时具有几项情形，则可以认定为;情节恶劣;。

　　二、如何正确认定强奸罪

　　罪与非罪

　　1、强奸罪与通奸行为

　　在男女发生性行为前，既不违背妇女意志，又无勉强女方变范的行为，双方从内心到外部表现形式完全自愿，属典型的通奸行为。即使事后，因被揭穿，女方为保住自己的脸面而告男方强奸，或因女方事后反悔而告男方强奸，均不能定强奸罪。

　　2、对;半推半就;行为的定性

　　所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有;就;的一面即同意的表现，又有;推;的一面即不同意的表现。应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。

　　既遂与未遂

　　我国司法实践中是以;插入;为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内为犯罪既遂。至于是否射精与既遂未遂无关。但有一个特例，如果强奸的是幼女，则以;接触;为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。

　　婚内强奸的定性

　　由于有合法的夫妻关系的存在，一方有权利要求另一方履行性行为的义务，即使丈夫的行为对妻子的性自由权利有侵害也不构成犯罪。目前在我国无论是立法还是执法，一般都不把丈夫强迫妻子性交视为强奸犯罪。

　　强奸罪的对象

　　刑法对于强奸罪的对象仅仅限定在女性，并未将强行与男性发生性关系进行法律规范。根据法无规定不为罪的原则，;强奸;男性行为并不构成犯罪，当然也不构成强奸罪。

共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸？

　　一、案情

　　小李伙同同案小楚酒后骑摩托车在宜阳县某镇一村庄附近见到初中生陈某、孙某及孙某的弟弟，小李和小楚采取持棍棒及语言威胁的方法赶走孙某的弟弟及闻讯赶来寻找陈、孙二人的多名教师，强行将陈、孙二人带到一旅社。小李在108房间对陈某实施了强奸，小楚在105房间欲对孙某实施强奸，因自身原因未得逞。小李得知已有人报警后，骑摩托车送陈、孙二人返回，途中强奸了孙某。

　　二、共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸

　　同案犯未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸

　　本案中，小李、小楚的行为均构成强奸罪，但主观上和客观上不符合轮奸的要件，理由如下：

　　1.李和楚主观上未有强奸孙某的共同故意。共同实行犯要求各行为人之间有共同实施实行行为的意思，即有为了实现某种犯罪，而相互利用、补充对方的行为的意思联络。意思联络是共同犯罪人以明示或者暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。就轮奸而言，各共同犯罪人在预谋阶段或者实施犯罪过程中达成或者默认共同强奸的故意，可以是有预谋的，也可以是临时起意，甚至可能是在轮奸之前或者过程中形成的心照不宣。但要求不仅自己具有强奸被害人的故意，同时明知其他人也有强奸被害人的故意。二者只要基于概括故意即可。

　　本案中，小李和小楚共同将陈某、孙某带至旅社，并分别强奸陈、孙，二人的行为构成强奸罪。其后小李在得知已有人报警的情况下，送返陈、孙二人，小楚亦明确表示同意。无证据汪实小李在旅馆时即有强奸孙某的意图;小李在返回途中将孙某强奸，小楚并不知情，也不能认定小楚在强奸孙某之后，其还知晓小李此后还会强奸孙某，故小李强奸孙某的故意超出了此前其和小楚分别强奸陈某和孙某的共同故意界限。综上，小李和小楚不论在旅馆时，还是在送返二被害人途中，均无共同强奸孙某的意思联络，不具备成立轮奸所要求的主观要件。

　　2.小李和小楚的行为不具备成立轮奸的时空要件。无论是单独犯罪还是共同犯罪，行为人对法益侵害结果承担责任均是因为自己的行为与法益侵害结果之间存在因果关系，轮奸也不例外。让行为人对轮奸结果负责，承担因具备轮奸情节而加重处罚的刑事责任，行为人的行为必须与轮奸的结果之间具有因果关系。换言之，因各共犯的行为紧密相连，相互协助或者相互补充，对轮流奸淫行为的完成具有原因力，故而行为人既要对自己直接实施的奸淫行为与结果承担责任，也要对共同故意涵盖范围内其他共同实行犯的奸淫行为承担责任。反之，如果各共同犯罪人的行为之间无关联，不是作为一个有机、统一的犯罪活动，认定为轮奸以加重处罚，则失之公平。

　　不可否认，实践中，共同犯罪人基于共同强奸同一被害人的故意，在多个地点分别实施强奸的情况的确存在，因此，在同一地点强奸并非认定构成轮奸的必要条件，在不同地点强奸也不能绝对排除构成轮奸的可能。这就要求从时间和空间的角度，考察各共同犯罪人的行为之间是否具有接续性，是否相互补充或者相互协助。只要各共同犯罪人具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，对该妇女进行不间断的控制，即使二人或者多人前后实施奸淫时间间隔相对较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，其犯罪的社会危害性、主观恶性、人身危险性程度同被害人在同一地点、同一时间段受到多人强奸的犯罪情形是相当的，被害人所遭受的痛苦和恐惧亦是相当的，故应视为与同一地点轮奸情形无异。