寻衅滋事中致人重伤如何实行数罪并罚如何理解寻衅滋事罪？

2020年11月28日南京刑事律师 http://www.lyqxmxsls.cn/

　　宋，南京刑事律师，现执业于江苏融鼎律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。吴宗涛从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

寻衅滋事中致人重伤如何实行数罪并罚

2002年3月9日晚21时许，被告人夏某某至江苏省兴化市戴窑镇影剧院，以找人为由欲进场看音乐会，遭到江苏省淮阴歌舞团工作人员周聪的阻拦。夏某某即上前揪住周聪的头发，拳击周聪的头部，当该歌舞团驾驶员纪文昌上前劝阻夏某某不要打人时，夏某某转身对纪文昌面部一拳，又踢其腹部一脚，致使纪文昌脾脏破裂，并于当晚行脾脏切除手术。经法医鉴定：纪文昌腹部损伤为重伤。案发后，被告人夏某某与受害人纪文昌达成赔偿协议，计赔偿纪文昌各项费用计人民币42000元。

本案在审理过程中，对被告人夏某某寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为属牵连犯，并无争议，但对该行为应否实行数罪并罚，存在两种不同意见：

第一种意见认为：刑法第二百九十二条第一款规定了聚众斗殴罪的四种罪状及其量刑幅度，同时第二款明文规定，;聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。;即按故意伤害罪和故意杀人罪处罚。而刑法第二百九十三条只规定了寻衅滋事罪的四种罪状及其量刑幅度，对在寻衅滋事中致人重伤、死亡的，则未作出规定。上述两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，寻衅滋事中致人重伤、死亡未作规定，意味着可实行数罪并罚。且苏高法[2000]174号规定，寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。据此，本案被告人夏某某寻衅滋事过程中直接致人重伤，已构成犯罪，应当按寻衅滋事罪和故意伤害罪定罪，实行数罪并罚。

第二种意见认为：被告人夏某某寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为应定故意伤害罪，不实行数罪并罚。

笔者同意第二种意见。其理由如下：

一、我国刑法总则对牵连犯的概念及其处断原则没有明确规定，刑法分则对于牵连犯的处断原则规定亦不统一，大致有以下几种情况：一是择一重罪处罚。如刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，有前二款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是从一罪处罚。如刑法第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。三是按一罪定罪从重处罚。如刑法第二百五十三条第二款规定，犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。四是依照数罪并罚的规定处罚。如刑法第一百五十七条第二款规定。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百二十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行执务罪，依照数罪并罚的规定处罚。所以，不能因为聚众斗殴和寻衅滋事两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，在聚众斗殴罪的法条中有了明文规定，而寻衅滋事罪的法条中未作规定时，就必然意味着可实行数罪并罚。

二、苏高法[2000]174号，其性质属于规范性文件，对辖区内的案件审理具有指导、规范作用。通常情况下，本辖区法院应当贯彻执行。但该文件关于;寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚;的规定，既无法律依据，又欠司法解释支持，显属无权解释，如果按此规定执行，则有违罪刑法定原则。

三、由于刑事立法不明确、不统一，致使我国刑法理论学界对其他刑法没有明文规定的牵连犯罪的处断原则一直存有争议，在司法实务中，有的是从一重罪处罚，有的则是实行数罪并罚。鉴于牵连犯比数罪轻比一罪重的特点，笔者主张，对刑法没有明文规定的牵连犯罪的处断原则是，在从一重罪处罚的基础上从重处罚，即应当择一重从重处断。首先，牵连犯虽然实际上构成了数罪，但因牵连犯的特点就在于行为人实施的;数罪;与一般的;数罪;并不相同。牵连犯所实施的数罪之间或者是原因行为与结果行为，或者是手段行为与目的行为的关系，又或者是以上两者的混合体。其追求的犯罪目的只有一个，同追求几个犯罪目的的数罪相比，社会危害性又相对较小，所以，对牵连犯除法有明文规定外，不应当适用数罪并罚的原则。其次，牵连犯不是通常的数个独立的犯罪，也不是单独的一罪，其社会危害程度、行为人主观恶性等方面都比单纯的一罪严重，也就是说其社会危害性大于一罪小于数罪，因此，单纯以其数行为的一行为处罚，即或择一重罪处断仍有重罪轻罚之嫌，均不能真正体现罪刑相适应的刑法基本原则。再次，第十二条第项规定：;实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚;。根据上述司法解释精神，对于一般牵连犯，应当按照择一重罪从重处断的原则定罪处罚。

如何理解寻衅滋事罪？

　　寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。有人认为：;寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，肆意挑衅，起哄捣乱，破坏社会秩序的行为。;这一概念将寻衅滋事罪局限在公共场所是不正确的。

　　寻衅滋事罪是从1979年刑法典160条规定的流氓罪中分解出来的一种罪。1979年刑法典第160条规定：;聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。;这一规定过于笼统、抽象，不能明确表达各类犯罪行为。1997年刑法典对之作了分解，具体规定为四种犯罪：一是强制猥亵、侮辱妇女罪;二是聚众淫乱罪;三是聚众斗殴罪;四是寻衅滋事罪。新刑法典第293条的寻衅滋事罪即由此而来。

　　应根据刑法第293条规定的行为类型，确定寻衅滋事罪的具体保护法益;寻衅滋事罪具有补充性质;行为人所实施的不同类型的数次行为，可以规范地评价为一种法定类型时，宜认定为寻衅滋事罪;流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向，不是寻衅滋事罪的主观要素;刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。

　　修订前刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中。由于刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了;随意;、;任意;、;情节恶劣;、;情节严重;、;严重混乱;等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的;口袋罪;。

　　寻衅滋事都是凭借自己或者自己一方的人多势众、力气强壮、凶狠残暴来;征服;对方，欺辱他人，以显示自己的强悍和无所顾忌，这类犯罪一般都发生在公共场所，但发生在非公共场所的情况肯定也是存在的，而且累犯的出现也是受到不义之财或者其他非法利益的吸引而衍生。

　　总上所述，寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为。

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